侵权行为概述

在探讨虚假广告侵权行为的概念之前，有必要先认识一下侵权行为的概念。一般认为，侵权行为的概念来源于罗马法的私犯一概念。顾名思义，侵权行为是一种侵害他人权益的行为。然而，侵权行为的概念是个令法学家们深感棘手的问题，至今，学界对侵权行为的界定也没有定论。不过，我们仍然可以透过某些经典的定义来认识侵权行为。

定义一：英国学者弗莱明(Fleming)认为，侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。

定义二：英国著名学者温菲尔德(Winfield)则给侵权行为下了一个公认为是最完备的定义，他认为，侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务所引起的，此种义务是针对一般人而言的。违反该义务的补救办法，就是通过诉讼对未定数额的损害予以赔偿。

上述两个概念都强调侵权行为与违约行为的不同，不同的是，弗莱明强调侵权行为的“过错”性，温菲尔德则更强调违反法定义务，即违法性。

定义三：《法国民法典》在历史上第一次使用了侵权行为的概念，在其第四编第二章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中，第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因目己的过错而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任”；第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”

定义四：《德国民法典》总结了《法国民法典》近百年的实践经验，对侵权行为作了更为准确的表述，其第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、目由权或其他权利者，对被害人负损害赔偿义务。违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如依法律的内容，虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时，始负损害赔偿的义务。”

上述两个概念都强调行为的“过错”性，不同的是，德国法更强调行为的违法性，并明确了侵权行为所侵害的权利的范围。当然，这种范围按照现代法学的观点理解应该是不完整的。

定义五：《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”显然，日本法的定义带有浓浓的法国法与德国法的痕迹，不过，它比《法国民法典》更明确，又比《德国民法典》更简洁。于是，有学者评价：“在世界各国民法典中，

《日本民法》的这一规定，以规定最简洁、内涵最丰言的特点著称，它几乎可以概括当今存在的和今后可能出现的一切侵权行为。”

定义六：我国《民法通则》第106条也对侵权行为作了一般性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”中国的侵权行为概念保持着大陆法系的传统风格。

我国《民法通则》对于侵权行为的界定突出了一般侵权行为的“过错性”与特殊侵权行为的“无过错性”，值得肯定，但其过于强调民事责任的属性似乎弱化了行为本身的特征。

定义七：我国学者对于侵权行为概念的研究相当深入。佟柔先生认为，侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。

定义八：王利明教授认为，侵权行为指的是由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。

上述两个概念貌似相同其实有着本质的区别，王利明将“财产和人身”修正为“人身和财产”，体现了侵权法以人为本的保护理念，更符合当今权益保护的观念。上述定义由于更贴近我国《民法通则》的相关规定及司法实践，成为一定范围内的“通说”。不过，笔者以为，定义中的“人身和财产”似乎不够严谨，在某种程度上会对侵权行为的客体有一定的误导性，如果改成“人身、财产”可能会更精确些。当然，这样的修正在某种意义上也只是贻笑大方而已。

定义九：史尚宽先生认为侵权行为是指“因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以违背善良风俗之方法加害于他人的行为。简言之，侵权行为是指侵害他人权利或者利益的违法行为”。史尚宽先生并没有像其他学者一样强调侵权行为的“损害赔偿责任”，大概先生认为损害赔偿责任是侵权行为的应有之义，强调反而有画蛇添足之嫌的缘故吧。先生把侵权行为的客体扩张至利益，使得侵权行为之概念更加完整。

上述概念似乎各有千秋，其实有异曲同工之妙。从中我们不难看出侵权行为的基本属性：过错性（特殊情形下的无过错性）、违法性以及损害赔偿性。于是，有学者认为，探讨侵权行为的本质属性，经典的研究方法是从过错、不法性和损害三个方面着手。：上述概念根据侵权行为基本属性的不同大致可以归为五种学说：1.过错说，强调侵权行为是一种过错行为，如定义一。2.违反法定义务说，将侵权行为与违约行为相区别，确认侵权行为是违反法律事先规定的义务的行为，如定义二。3.责任说，认为侵权行为就是应负损害赔偿责任的行为，如定义三与定义五等。4.不法侵害他人权益说，认为侵权行为是不法侵害他人权益的行为，如定义九。5.综合说，从过错、不法性和损害赔偿责任以及法律特别规定的角度定义侵权行为，如定义四、定义六、定义七、定义八等。

综上，笔者以为，侵权行为是指行为人由于过错或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权益或财产权益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。

侵权行为具有以下特征：

第一，侵权行为原则上是一种违法行为。违法性是侵权行为的基本性质，本身也体现了法律对侵权行为的谴责。侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。侵权行为违法的方式是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务。侵权行为大多是一种违反法定的不作为义务的行为，即法律规定的不得对他人的合法权益实施侵害行为的义务。此种不作为义务是基于侵权行为法所保护的绝对权的本质而产生的。当然，特定情形下行为人还负有积极地保护他人的作为义务，义务人违反此种义务也将承担相应的侵权责任，如旅馆的经营人应当尽到对顾客的安全保护义务，而在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等施工人应当设置明显标志和采取安全措施以保证他人安全的义务等。需要说明的是，在一些特殊情况下，侵权行为并不以违法性为要件。一些合法行为或者不为法律所禁止的行为，如得到政府许可的排污行为、在“可忍受的限度”内对相邻土地的利用给他人造成损害，也要承担相应的责任。当然，这些侵权行为毕竟为少数，其并不能改变侵权行为违法性的本质特征。

第二，侵权行为是行为人违反法定义务侵害他人人身或财产等绝对权益的行为。侵权行为侵害的客体是特定的权益，包括财产权和人身权等绝对权利，也包括财产利益和人身利益等合法利益。侵权行为在违反义务的性质和侵害客体上不同于违约行为。前者通常是行为人违反法定义务侵害他人物权、知识产权以及人身权等绝对权的行为；后者则是行为人违反约定义务侵害他人债权等相对权的行为。当然，同一行为可能同时构成侵权行为和违约行为，从而产生侵权责任和违约责任的竞合。现在，侵权法的保护范围呈扩大趋势，表现为将第三人侵害债权（即因为第三人的原因使得债务人不能履行债务从而使债权人的债权不能实现的情况）作为侵权行为对待，当然，这只是侵权法在例外情况下对债权的保护，并不能因此否认其保护对象主要为绝对权。

第三，侵权行为是因过错而应承担民事责任的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成必须具备主观过错的要件，例如特殊侵权行为等。美国学者莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。”侵权行为产生之初就包含了“过错”的含义，因此，侵权行为常常被称为过错行为。过错本身包含了法律对侵权行为的否定性评价，体现了法律对行为的一种价值评判。过错在某种程度上起到了对责任承担进行限制的作用，以最大限度地维持人们的行为目由。传统侵权法奉行的基本原则即“无过错即无责任”。需要指出的是，侵权行为是因过错而应承担民事责任的行为，这一论断仅仅是就一般侵权行为而言的，它并不能概括特殊侵权行为责任以及公平责任等情形。

第四，侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要形式同时也包括其他形式的民事责任的行为。侵权行为造成损害，必然引起损害赔偿法律关系，行为人承担的主要法律后果就是损害赔偿。除此以外，侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等责任形式。当然，这些民事责任形式都不能代替损害赔偿在侵权行为中的法律地位和作用。