“虚伪不实”与“引人错误”的关系

“虚伪不实”是来目于美国法上的一个概念，“引人错误”是来目于欧共体的一个概念。一对于“虚伪不实”与“引人错误”的关系，我国产法没有明确规定，学界对此也有不同观点。有学者依我国台湾地区“公平交易法”第21条之规定认为“虚伪不实”与“引人错误”乃两个不同的独立概念，从内容及方法来说，二者不同：有学者认为二者并非两个独立的概念，在实质意义上并无差别，虚伪不实的广告一定要产生引人错误的效果，否则根本不构成“虚伪不实”的广告，虚伪不实与引人错误只是表述不同，其实质内容是相同的。也有学者认为，“引人误解”与“虚伪不实”并不能等量开砚，两者是目的与手段的关系，“引人误解”较之于“虚伪不实”来说，是目的，更为重要，如果产生了“引人误解”的后果，误导了消费者，则是否“虚伪不实”，一般可以不必多问。

从字面上看，“虚伪不实”与“引人误解”目然是两个不同的概念，但反映到虚假广告领域，二者又具有不可分割的“血缘”关系。“虚伪不实”的广告一般会“引人误解”（这是广告主主观上所积极追求的现实效果），而“引人误解”的广告因“引人误解”则实际产生与“虚伪不实”的广告相同的法律效果：误导消费者并影响其购买决策。基于此，可将虚假广告分为“引人误解”与“虚伪不实”两类。“虚伪不实”即故意就商品或服务宣传的内容虚构或夸大，使之与商品或服务的客观事实不符，欺骗消费者：“引人误解”是指因表示方法不当，或标示不全或未标示或意义模糊，而使消费者对商品或服务的真实情况产生错误的印象，从而误导其决策的广告宣传。例如房地产广告中的画面如果是效果图但未注明的，显然会给消费者造成误导，而这种误导则会直接影啊到消费者的决策。正如有学者所主张的那样，这种类型，除“故意”外，也可能包括各种“不注意”的情形，但并不能以此作为推卸责任的借口，因为至少要做到“了解目己的广告所可能传递给消费者的合理解释”。

我国《广告法》第3条和第4条明确规定：

“广告应当真实、合法”，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。

《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”可见，我国采用的是“引人误解”与“虚假”（或称“虚伪不实”）相结合的标准。

学界对《反不正当竞争法》第9条规定的“引人误解的虚假宣传”的理解存在较大分歧。一种观点认为，引人误解的虚假宣传包括虚假宣传和引人误解的宣传两种情形，其中，虚假宣传是指产品宣传的内容与产品的实际情况不相符合，引人误解的宣传是指就一般的社会公众的合理判断而言，宣传的内容会使接受宣传的人或受宣传影响的人对被宣传的产品产生错误的认识。另一种观点认为，引人误解的虚假宣传是一种行为的两个要件，即引人误解的宣传同时又是虚假的宣传，是重叠行为而非两个独立行为。依此观点，假若某广告内容真实，而作引人误解的虚假宣传，或者是广告内容虚假，但并没有引人误解，将不能认定为虚假广告。这样的解释在虚假广告的认定上显然是不合理的。道理很简单，生活中经常可以看到某些宣称根治癌症或艾滋病的广告，其内容虚假，欺骗性也显而易见，消费者一般不会相信此类广告，目然也不存在引人误解的问题。但此类广告属于彻头彻尾的虚假广告在实践中并无争议。所以，第一种观点比较全面，对虚假广告可以从“虚假”与“引人误解”两个标准上来认定。即如果广告内容虚假具有欺骗性，无论其是否引人误解，都应当认定为虚假广告，或者是广告只要引人误解，无论其内容是虚假的或是真实的，都应当认定为虚假广告。这点可以参照美国或欧盟的做法。当然，引人误解的广告其内容往往虚假，而内容虚假的广告也往往引人误解。这个时候，“虚假”与“引人误解”则具有了统一性。

将“虚假”与“引人误解”作为虚假广告判断的两个标准，符合国际立法的趋势，符合我国规制虚假广告的需要，同时，也符合消费者权益与社会公共利益保护的需要。当然，这只是理论上的应然状态，与我国现实中的实然状态并不完全一致，目前，学界对于“引人误解的虚假宣传”的理解的分歧就是一个例证。鉴于此，我国产法有必要对此作出明确规定。建议未来修正《广告法》时，将其第4条规定的“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”修正为“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗或误导消费者”；将《反不正当竞争法》第9条第1款规定的“经营者不得利用广告或者其他方法，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”修正为“经营者不得利用广告或者其他方法，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解或虚假的宣传”。