与虚假广告相关的概念

一、虚假广告与适当夸张的广告

适当夸张的广告也称为合理夸张的广告，是指广告所使用的言辞等虽然与事实不符，但其主要目的是为了增强广告的感染力和效果，消费者在正常情况下完全能够分辨，不会产生误解的广告。实际上，广告是一门艺术，适当夸张是广告常用的一种手法，也是法律所允许的。现在的广告因为宣传的需要经常会运用一些夸张的手法，只要不具有欺骗性，不引人误解，就不应当认定为虚假广告。在美国，如果一则广告内容夸张，但不会使消费者产生误信，就不属于虚假广告。以某品牌的制冷机广告为例，其广告为当滔天的海啸越过海堤和高楼同人们袭来时，一款制冷机出现在海啸面前，瞬间就把海啸冻结不动。从现实来说要达到该广告宣传的制冷机的效果明显是不可能的，普通社会公众也不会真的相信其可能性。但这则广告正是合理地运用了艺术夸张的表现手法，不仅不会误导社会公众，反而会增强其广告的宣传效果。再如某化妆品广告使用了“今年20明年18”这样的广告词，也属于合理夸张的广告。具有正常认识能力和智力水平的人都知道，今年20，明年不可能18，这只是一种表明化妆品使用效果的夸张提法。合理夸张的广告对市场竞争和消费者权益不会产生危害，因而不属于虚假广告行为。当然，适当夸张的广告也有个度，一旦夸张过度，引起误解，则此类广告应认定为虚假广告。

二、虚假广告与违法广告

违法广告是指内容或形式违反国家法律法规的强制性规定的广告。违法广告包含以下两个层面的内容。其一，违法广告包括内容具有欺骗性或误导性的虚假广告。例如，

《广告法》第3条、第4条分别规定：

“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”：

“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”违反上述规定的广告是虚假广告，同时也是违法广告。其二，违法广告包括内容真实但广告本身违反国家相关法律法规的强制性规定的广告。例如，

《广告法》第16条规定：“麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得做广告”：第18条第1款规定：

“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。”一旦违反上述规定发布广告，则可以认定为违法广告，但此类广告不是虚假广告。可见，违法广告包含虚假广告，但又不限于虚假广告，二者之间是种属关系。虚假广告与违法广告既有联系，又有区别，二者不能混为一谈。判断违法广告的标准不以内容具有欺骗性或误导性为唯一标准，只要广告违反国家相关法律法规的强制性规定的，均可认定为违法广告。

三、虚假广告与虚假宣传

虚假宣传是指经营者为牟取非法利益而利用广告或其他方法，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的宣传活动。在众多的宣传手段中，广告以其传播速度快、效率高、面同的对象广等优势逐渐成为市场竞争的“宠儿”，而虚假广告作为广告的一种“变态”，同样具有上述优势，并且，从经济学的角度看，其成本之低及利润之高是真实广告所不及的。因此，在形式众多的虚假宣传中，虚假广告成为许多不法分子用来牟取暴利的首选工具。

从虚假广告与虚假宣传的概念上看，它们很相似，实践中许多人也往往把它们不加任何区分地直接画等号，这实际上混淆了二者的关系。虚假广告与虚假宣传并不是一回事，它们属于两个不同的概念，有许多重要的区别。虚假广告是一种虚假宣传，但虚假宣传不一定是虚假广告，它还包括虚假广告以外的其他虚假宣传形式，例如内容虚假的产品介绍会和讲座等。我们有必要从法律的角度阐释二者之间的关系，以期对实践产生一定的指导意义。

（一）虚假广告同虚假宣传的联系与区别

我们先从不同的角度来看一下它们的相同之处：从法学的角度看，二者同属意思表示的范畴，并且均属于有瑕疵的意思表示，即虚假的、欺骗性或误导性的意思表示：从行为性质的角度看，二者都属于侵犯消费者和经营者合法权益的违法行为：《消费者权益保护法》将其列为侵害消费者合法权益的行为，

《反不正当竞争法》将其列为不正当竞争行为；从法律规制的角度看，由于虚假广告与虚假宣传行为侵害的客体往往不是单一的，它们在侵害消费者合法权益的同时，也可能侵害守法经营者的合法权益，因此，二者都受《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等多维法律规范；从判断的标准看，二者都以“虚假”作为标准，何为“虚假”，即“跟实际不相符合的”，既包括那些子虚乌有的根本不存在的情况，也包括那些被歪曲了的与实际不一致的事实，具体来说，即对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示；从行为的手段上看，它们都具有欺骗性、误导性，并且往往比较隐蔽，一般消费者因为知识的局限而不易识别它们的“庐山真面目”；从行为的目的看，二者都是为了牟取非法利益；从行为的社会危害性看，二者都会侵害消费者和经营者的合法权益，导致市场信任危机，扰乱正常的市场竞争秩序，最终阻碍市场经济的健康发展。

尽管虚假广告与虚假宣传外观颇为相似，实际上，它们之间的区别也很明显。第一，层面不同。虚假广告是虚假宣传的一种形式，虚假宣传包含虚假广告，从总体关系上，二者为种属关系。这一点我们从《反不正当竞争法》第9条第1款“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定中可以得到很好的说明。第二，主体不同。虚假广告的主体是广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者，虚假宣传的主体除了虚假广告的主体以外，还包括与商品的经营者或服务的提供者有某种经济利益关系的其他主体，例如为产品或服务做虚假报告的某些专家学者、新产品推广新闻发布会或新产品介绍会的组织者等。第三，客体不同。虚假广告的客体是广告行为，其本意是“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍目己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”，而虚假宣传的客体是宣传行为，其本意是“对群众说明讲解，使群众相信并跟着行动”，包括广告和广告以外的其他方法。其他方法主要包括商品信息新闻发布会、新产品或服务推介会、展销会、促销活动、雇用他人或同他人进行销售诱导（俗称“托儿”）、利用大众传媒作引人误解的报道（以非商业广告的方式如通过播放新闻、采访、发表文章等对商品或服务进行宣传报道）、介绍新产品或服务的专题报告、讲座或座谈会等。由此可见，虚假宣传的客体范围远远地大于虚假广告的客体。第四，对象不同。虚假广告面同的对象一般是社会公众，而某些虚假宣传面同的对象则是部分特定的人群，例如促销活动、新产品或服务推介会、产品或服务的专题报告、座谈会等。第五，适用法律规范不同。对虚假广告而言，我国有专门法律《广告法》来禁止虚假广告、规范广告活动并保护消费者与经营者的合法权益，而对虚假宣传而言，则没有针对宣传活动的专门立法，因此，虚假宣传中除广告之外的其他虚假宣传都不在《广告法》的调整范围之内。同时，由于虚假广告是虚假宣传的一种形式，因此，用来规范虚假宣传的法律如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等都适用于规范虚假广告。第六，法律责任不同。对虚假广告而言，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》以及《广告法》等多种法律对其规定了民事责任和行政责任，而《产品质量法》和《广告法》还规定了相应的刑事责任。我国《刑法》第222条也专门规定了虚假广告罪，即“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的”行为。而对虚假宣传而言，

《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等对虚假广告以外的虚假宣传行为则主要规定了民事责任和行政责任。由此也可以看出，国家对于虚假广告的打击力度要大于对虚假宣传的打击力度。

（二）正确认识虚假广告与虚假宣传关系的法律意义

如上所述，虚假广告与虚假宣传既有联系又有区别，从总体上说，它们之间属于种属关系。我们既不能把它们合二为一，也不能人为地割裂它们的内在联系。正确认识二者之间的关系，可以揭开它们之间含糊不清的面纱，使我们认清虚假广告与虚假宣传的真面目，这对我们的实践具有重要的法律指导意义。

首先，可以让我们从思想上认清二者对社会不同的危害。一般来说，虚假广告相对于其他形式的虚假宣传而言，由于其面同的对象广、传播速度快、社会影响力大，其社会危害性相对大一些。当然，这种情况并非绝对。某些广告以外的其他虚假宣传形式，如某些打着科普宣传幌子而大行医疗欺骗之实的所谓健康讲座、利用大众传媒作引人误解的新闻报道等，它们的危害性有时更甚于虚假广告。因为这种宣传披上了看似客观中立的外衣，似乎没有商业气息，其实不然，它们属于隐形广告，其欺骗性更大，更易于对消费者产生误导，其社会负面影响更恶劣。

其次，为完善我们的立法提供依据。可以说，利益驱动是虚假广告泛滥的酵母。面对虚假广告的暴利，一般的民事责任和行政责任对虚假广告的规制则显得有些力不从心，因此《刑法》专门规定了诈骗罪和虚假广告罪，而《广告法》也规定了虚假广告的刑事责任。但对于虚假宣传而言，《刑法》的规定并不足以涵盖所有的利用虚假宣传进行犯罪的活动。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律法规仅规定了虚假宣传的民事责任和行政责任，似有不周延之处。尤其是现在的某些虚假宣传更具隐蔽性、欺骗性，其主观恶性较大，涉及面广，社会危害性很大，因此，上述法律在规范虚假宣传方面应当规定相应的刑事责任，加大对虚假宣传的打击力度。

再次，为我们正确适用法律提供理论依据。如上所述，虚假广告和虚假宣传受多种法律的调整，而每种法律调整的角度是不一样的。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等都对虚假宣传进行规制，而作为虚假宣传之一的虚假广告除受上述法律调整外，还受《广告法》专门规范，从这个意义上讲，《广告法》相对于上述其他法律而言则相当于特别法，可以优先适用。也即在规制虚假广告上，我们多了一层法律保护，而除广告以外的其他虚假宣传则不能适用《广告法》。

最后，有利于保护当事人的合法权益。由于虚假广告与虚假宣传有着一定的区别，在实践中对违法行为进行正确定性，有助于我们适用合适的法律对其进行规范，而合适的法律是公正的前提，这对于保护当事人的合法权益具有重要的意义。