虚假广告的含义

市场经济是一种利益经济，每一既定社会的经济关系首先表现为利益。

从本质属性上讲，利益是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，利益构成人们行为的内在动力。

马克思曾经指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”

市场经济中，使市场主体“连在一起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心，是他们的特殊利益，是他们的私人利益”。

随着市场经济的发展，经济人的利益欲望也在无限膨胀，经济人出于对目身利益的关怀，有机会主义倾向，即借助不正当手段谋取自身利益的行为倾向，他会随机应变，投机取巧。关于市民社会中市场主体的本质，马克思认为：“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”经济人与生俱来的利己心必然诱发投机主义，产生欺诈行为。在广告领域，欺诈行为主要表现为虚假广告行为。部分商人为追求经济利益唯利是图进而不择手段，与法律规制产生矛盾，虚假广告就是这个矛盾的衍生物。虚假广告是一种冠以广告之名的不诚信行为或欺诈行为，至于其产生的确切时间，笔者因缺乏相关证据而不敢擅断。但有一点可以肯定，虚假广告产生于广告之后，先有广告，再有虚假广告；还有一点可以肯定，现代意义上的虚假广告泛滥于商品经济时代。作为商品经济中的病理现象，虚假广告因其公开的欺诈性与严重的社会危害性而备受关注。有人说，这是一个虚假广告的时代。从街头电线杆、公交站牌，到广播、电视、报刊，再到网络、手机短信等，虚假广告可以说是无处不在。

虚假广告有广义、狭义两层含义。广义的虚假广告不仅包括商业性的，还包括非商业性的，如公益广告、科普广告、征婚广告等。狭义的虚假广告则仅指商业性的。本文采狭义说。

明确虚假广告的法律概念，一方面，可为广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者等广告活动主体设定公认的行为准则，使其能够预测目己行为的法律后果并作出选择：另一方面，可为国家相关职能部门制裁虚假广告责任主体提供明确的法律依据。何谓虚假广告？我国以《广告法》为核心的现行广告法律法规并未明确规定，其中《广告法》只是给出了广告的概念，关于虚假广告的规定则较为原则简略。

《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”；第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第9条第1款规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明日”；第10条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处”。其他相关法律如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》以及诸多的广告管理法规、规章如《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》、《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》等也有关于虚假广告的相关规定。总的来看，这些规定对虚假广告没有作具体的界定，缺乏约束性条款。这不仅使得理论界对虚假广告的认识不一致，而且导致实践中对虚假广告认定的困难。

相比之下，西方发达国家的广告立法比较完善，其对于虚假广告概念的法律界定值得我国借鉴。以下介绍几种有代表性的定义。

美国《联邦贸易委员会法》第15条规定，虚假广告是指“在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度”。《联邦贸易委员会法》是美国规制虚假广告的主要法律，该法对于虚假广告的界定目然就具有了权威的色彩。但该条规定将虚假广告限定为欺骗性的广告显然也有天生的缺陷，因为它忽略了引人误解的或误导性广告的“虚假”性。所以严格意义上讲该定义并不十分完整。对此，美国联邦贸易委员会(FTC)给欺骗性广告（deceptive adivertising）不得不作出专门解释：任何具有误解、省略，或者其他可能误导大批理性消费者等一系列情形，使其受到损害的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗，表现也可以是明确的或暗含的，关键在于广告是否传递了虚假印象——即使文字上无可挑剔。凡是“广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象又关系到所宣传的产品、服务实质性特点的，均属欺骗性广告”。至此，美国法上的虚假广告具有两层含义：欺骗性的或误导性的广告。

《欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》(84/450/EEC)中使用“误导广告”的概念。所谓“误导广告”是指“任何形式的广告，包括其表述，欺诈(deceive)或有可能欺诈(likely to deceive)其受众或收到广告的人：鉴于其欺诈性质，它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者”。尽管欧洲理事会并没有直接使用“虚假广告”的概念，但其将误导广告的本质界定为欺诈或有可能欺诈，因此其实质即虚假广告。此定义将虚假广告的欺诈性与误导性合二为一，从现代意义上看并不科学。

《西班牙广告法》将虚假广告称为“骗人广告”，该法规定：“那种以任何方式，包括其表达方式，诱使或可能诱使广告对象犯错误，因而可能影响其经济情况，损害或可能损害某一竞争者的广告是骗人广告。”此种定义从虚假广告的表现形式、本质表现、侵害对象以及危害后果的角度界定虚假广告，并从市场竞争的角度揭示了虚假广告不正当竞争的本质，具有一定的科学性。

我国有学者认为，虚假广告是指广告活动中采用欺骗的方法或者引人误解的陈述，对商品或者服务的主要内容作不真实的宣传，侵害了消费者或者其他经营者合法权益的违法行为。此种定义揭示了虚假广告的基本特征为欺骗性或者引人误解，具有一定的科学性。但此定义把虚假广告直接定义为一种“侵害了消费者或者其他经营者合法权益”的行为有欠妥当，这有把虚假广告与侵权行为等同之嫌。实际上，一则广告即使没有造成损害，只要符合“虚假”的标准，也应认定为虚假广告。

根据我国相关法律法规的规定，借鉴国外有关虚假广告的定义，结合实际，可把虚假广告定义如下：所谓虚假广告，是指广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。一需要说明的是，虚假广告往往是直接面同消费者的，即使是作为不正当竞争行为的虚假广告，其不正当竞争的本质也往往是通过欺骗或误导消费者的方式来进行的，因此，尽管此种定义是从消费者而非经营者受骗或受误导的角度来进行界定，本身也能够包含不正当竞争领域中的虚假广告的含义。

虚假广告一般都是以牟取非法利益为目的。经营者利用各种媒体吗锣开道，信口开河，钻法律的空子，大做虚假广告，其主要目的就是为了牟取非法利益。从经济学的角度看，虚假广告的成本之低及利润之高是真实广告所不及的，因此，在形式众多的虚假宣传中，虚假广告成为许多不法分子用来牟取非法利益的首选工具，逐渐成为市场竞争的“宠儿”。虚假广告是一种误导公众、扰乱市场经济秩序的行为，在许多国家被列为不正当竞争行为，其不仅涉及消费者权益保护和市场经济秩序稳定的问题，深层意义上也是一个社会问题。其本质是一种有瑕疵的意思表示，即不真实的或误导性的意思表示，是经营者把利润建立在损害消费者利益、破坏正常的市场经济秩序基础上的一种违法行为。可以说，侵权是虚假广告固有的特征，而欺骗性的虚假广告其本质为民事领域里的“欺诈”行为，虚假广告往往与商业欺诈联系在一起。2005年3月30日，国务院办公厅发布《关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》（简称《通知》），严厉打击利用广告欺骗和误导消费者的商业欺诈行为。

《通知》将虚假广告界定为“关系群众切身利益、社会危害严重的商业欺诈行为”，是我国反商业欺诈专项行动中的重点整治对象。